Cuando afrontamos un proceso de separación matrimonial o divorcio y existen hijos menores de edad, una de las cuestiones fundamentales que debemos abordar es la guarda y custodia, que se define como el deber de los padres de ocuparse de los hijos, conviviendo con ellos, cuidando de su seguridad y cubriendo todas sus necesidades. Si los progenitores no están casados y lo que se produce es una separación de hecho, también debe regularse la custodia de los hijos, a través de un proceso llamado “adopción de medidas paterno-filiales”.
A grandes rasgos, hay dos sistemas de guarda y custodia:
– Custodia monoparental.
– Custodia compartida.
La custodia monoparental se establece a favor de un solo progenitor, de manera que éste convivirá con ellos de manera habitual, teniendo el progenitor no custodio un derecho de visita.
Bajo el sistema de custodia compartida, el cuidado, la educación y la convivencia habitual con los hijos se atribuye a ambos progenitores, de manera que los hijos pasen con ambos el mayor tiempo posible.
Cuando se opta por la custodia monoparental, es habitual establecer un régimen de visitas consistente en una o dos tardes a la semana y fines de semana alternos, así como la mitad de los períodos vacacionales.
En caso de custodia compartida, es habitual que los hijos queden en compañía de sus progenitores por semanas alternas, trasladándose a la vivienda de cada uno en los períodos correspondientes. En tal caso, es importante que los padres vivan cerca de la escuela de los hijos para favorecer su estabilidad vital.
Sin embargo, tenga en cuenta que no existen sistemas cerrados de distribución del tiempo que los hijos han de pasar con los padres. El criterio primordial que ha de prevalecer en todo proceso de separación o divorcio es el interés superior del menor, es decir, se debe optar siempre por el sistema que favorezca su mayor estabilidad y desarrollo, lo que requiere flexibilidad y sentido común.
Dos prejuicios sobre custodia compartida que debemos rebatir:
– La custodia compartida implica que los hijos pasan el mismo tiempo con cada progenitor. Esto no tiene por qué suceder. Aunque el sistema de custodia compartida tiene como fin que los hijos pasen el mayor tiempo posible con ambos progenitores, ello no implica que el reparto del tiempo sea estrictamente igualitario. De nuevo, ha de imponerse el sentido común. El forma de distribuir los tiempos debe ser la que mejor se adapte a cada familia, y en particular la que resulte más favorable para los intereses de los hijos.
– En custodia compartida no hay pensión de alimentos. Si bien lo habitual es que los progenitores se hagan cargo de los gastos de los hijos a partes iguales, lo que haría innecesario establecer una pensión de alimentos, hay excepciones. Cuando, pese a existir un sistema de custodia compartida, los hijos pasan más tiempo con uno de los padres o bien uno de ellos tiene una capacidad económica bastante superior al otro, será adecuado establecer una pensión de alimentos que garantice una contribución equitativa de ambos al cuidado de los hijos.
Tradicionalmente en España, el sistema de custodia más habitual ha sido el monoparental, a favor de la madre. Esta tendencia se ha ido revirtiendo en los últimos años a medida que un mayor número de padres se van implicando en la crianza y el cuidado de sus hijos desde que son pequeños, de modo que llegado el momento de la ruptura matrimonial o de la relación de pareja, fluye de manera natural la decisión de optar por la custodia compartida. Sin embargo, debemos asegurar en cada caso que la solicitud de custodia compartida responda a los intereses de los hijos, y no a propósitos perversos como hacer daño al otro progenitor o evitar la pensión de alimentos.
El Tribunal Supremo consideró en una sentencia del año 2013 que el sistema de custodia compartida ha de considerarse el normal e incluso deseable, porque permite que el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores sea efectivo, aun en situaciones de crisis.
Criterios que debemos valorar para decidir si el sistema de custodia compartida es adecuado o no:
– La actitud anterior de los padres en la relación con los hijos, implicación en la crianza y los cuidados, etc.
– Los deseos manifestados por los hijos, cuando tengan suficiente madurez.
– El número de hijos, la diferencia de edad entre ellos, etc.
– El respeto mutuo de los progenitores. Los conflictos o desacuerdos no impiden la custodia compartida, siempre que exista respeto y buena fe. Dicho de otra manera, la violencia física o verbal sí resulta un impedimento claro para la custodia compartida.
¿Cómo se decide el sistema de custodia?
– De mutuo acuerdo, con un convenio regulador. Lo más aconsejable, sin duda.
– Mediante un proceso contencioso. El juez valorará la opinión de los hijos (cuando tengan suficiente madurez), las alegaciones de los padres asistidos por sus abogados, el informe del Ministerio Fiscal y, cuando proceda, el informe de psicólogos y trabajadores sociales.
¿Se puede modificar el sistema de custodia?
Si en la sentencia de separación o divorcio se acordó la custodia monoparental pero con el paso de los años han cambiado las necesidades de los hijos o las circunstancias de los padres, cabe la posibilidad de solicitar la custodia compartida, siempre que la conveniencia de ese cambio esté justificada. Esto se hace a través de un proceso llamado “modificación de medidas paterno-filiales”, que podrá ser de mutuo acuerdo o bien contencioso. Al igual que en el momento inicial de establecer las medidas, el criterio que prevalece sobre cualquier otro aspecto es el bienestar de los hijos.
Soy David Burrero, abogado especialista en divorcios y separaciones. Tengo mi despacho en Calle Desierto de Tabernas 2 Planta 2 Oficina 3, Dos Hermanas, cerca de la estación de tren (15 minutos andando) y amplio aparcamiento público justo al lado. Pida cita, llamando al 655 43 96 92 o escribiendo a través del formulario web, para una primera entrevista, en la que me informaré de su situación como paso previo para proponerle la mejor forma de proceder y darle presupuesto. Esta primera entrevista será gratuita.
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